II-AVRUPALI BİR HUKUKÇU GERÇEĞİ ANLATIYOR

Tanzimat sonrasında yapılanları gören ve kendi tabiriyle bir “Flemenk Gavuru” olduğu halde, az da olsa İslâm ve Osmanlı hukukunu bilen Hollanda’lı bir gayr-i müslim hukukçunun Osmanlı hukukunun mahiyeti ve kaynakları hakkında mütâlaasını ibret olsun diye, II. Abdulhamid’e arzettiği lâyihasından özetleyerek buraya almak istiyoruz.

“(Osmanlı Devleti, müslüman bir devlettir). Müslümanlara göre hukuk, ilâhî emirlerden ibarettir ve bunlar da dinî ve dünyevî emirler olarak ikiye ayrılır, (ibâdât muamelât). Bunlar “birbirinden ayrılmaz. Kur’ân, müslümanlara göre şüpheden uzak ve ilâhî emirleri muhtevi, mukaddes bir kitapdır. Kur’ân’da mevcut olan hukukî hükümler, ayrıntılı hükümler veya genel esaslar tarzında hukukun bütün alanlarını ihtiva eder. Kaynağı ilham değil vahiy olan Kur’ân, Hz. Muhammed’e indirilmiş ve O da tebliğ etmiştir. Kur’ân öyle bir kitabdır ki, her harfi ve her hükmü, bütün zemin ve zamanlarda geçerlidir. Hristiyanların Kitab-ı Mukaddes’i gibi sadece hukuk nizamının esaslarını değil, hem esaslarını ve hem de değişmeyen bir kısım tafsili hükümlerini de câmi’dir. Sünnet ise, Hz. Peygamber’in fiil, söz ve hareketleridir. Bunların Kur’ân’dan farkı, vahiy yoluyla değil, ilhâm yoluyla Allah tarafından kalbine ilkâ edilmiş olmasıdır. Müslümanlara göre, Hz. Muhammed bir beşerdir; ancak doğru sözlü ve vazifeli bir nebî ve rasuldür. Bütün güzel ahlâkı ve gelmiş geçmiş ilimleri Allah’ın ihsanıyla zâtında cem’
ettiğinden mümtaz bir insandır. Kur’ân’ın tebliğcisidir. Dinin tamamlayıcısıdır.

Halife veya padişah (imam-ı meşrû’) yeryüzünde Allah’ın kanunlarını tatbik eden, ona karşı sorumlu olan ve Kur’ân ile sünnetin hükümlerine itaat ile mükellef olan bir zâttır. Bu itaati terkettiği an, kendisine de itaat edilmez. Devleti idare ederken devlet ricalinden mâhir ve muktedir olanlarla meşveret etmesi icabeder. Halife veya padişahın otoritesi, meşrû’ daire ile sınırlıdır. Dilediği gibi hareket edemez. Padişahın idaresi, ilâhi kanun ile kayıtlıdır.

Halife veya padişahın teşriî salâhiyeti, yani yasama gücüne gelince; İslâmiyet diğer dinler gibi sırf akâidden ibaret değildir, belki kanunlar mecmuası hükmündedir, ve bir hukuk nizamı vardır. Maalesef Avrupalılar ve Avrupa’da tahsil görmüş müslümanlar, bu önemli farkı bilmemektedirler. Bana kalırsa bu anlayış sakattır; bunu anlamak için Kur’ân’ı okumak kâfidir. Hz. Muhammed’in tebliğ ettiği şeriat, hiçbir vakit değişken ve sallantıda değildir. “Dünya ahiretin tarlasıdır” denilmiş ve dünyevî saltanat da ihmal edilmemiştir. Müctehidlerin gayretleri ortadadır. İslâmiyet, şimdiye kadar bulunmuş olduğu hal ve tarzdan gayrı bir şekil ve renge girecek diyenlere sorarız: İslâmiyet sadece inanç esaslarından ibaret olsa, bu dinin artık yaşaması için ümit ve alâmet kalır mı?Her halde şarktaki ahvâlin ıslahı için körü körüne tedbirler almağa kalkışmak ahmaklıktır. Kanaatime göre, Osmanlı devletinin resmi dini İslâm’dır. ve Avrupa’nın arzuladığı şey ise, Osmanlı Devleti’ni gayr-i müslim bir devlet haline getirmek ve Türklerin dinlerini değiştirmektir. İslâmiyet, din ve devlet olmak üzere iki unsurdan teşekkül eder. Şeriat, dini devletten ayıramaz. Bu sebeble şer’i şerif, hem ibadet ve hem de muamelâtı câmîdir. Padişah devletin hem hâkim-i mutlakı, hem komutanı ve hem de birinci imamıdır. Hükümet, şer’i hükümleri icraya ve vergi tarhıyla tahsiline nasıl memur ise, ibadetlerin icrâsına da öyle memurdur.

Müslümanların şeriata verdikleri mânâ, bu kelimenin bizdeki kanun mânâsına benzemez. Bunların şeriat dedikleri şey (Şer’i şerif), evvela Kur’ân’dan, saniyen fıkıh kitablarındaki şekliyle sünnetten; sâlisen fetvalardan yani fıkıh ilminde mütehassıs olan imam ve müctehidlerin vermiş oldukları hukukî takrirlerden ibarettir. Gerçi Kur’ân şeriatın ana temelidir. Ancak bizdeki hâkimler anayasa hükümlerine ne kadar az müracaat ederlerse, kadılar da Kur’ân’a ve tefsirlerine o kadar müracaat ederler. Zira Kur’ân ve sünnetteki hükümler dağınıktır. Osmanlı devletinde temel mevzuât, meşhur müctehidlerin verdikleri fetvalar ve şer’î hükümleri derleyen fıkıh kitaplarıdır. Müctehidlerin de birinci tabakası sahabelerdir ve bunların ittifaklarına da icma’ denir. Kur’ân, sünnet ve icma’, bütün hukukî hükümlerin aslı ve esasıdır. Diğer kanunların meşruiyet dayanağı da bunlardır. İslâm hukukunun dördüncü kaynağı da kıyas’dır. Bu ameliyeyi, ancak Kur’ân, Sünnet ve İcma’ ile aklını tenvir etmiş ve bunların hükümlerine uymuş olanlar yapabilirler. İşte asıl İslâm kanunlarını tanzim edenler, büyük müctehid hukukçulardır. Bunlar Roma devletindeki hukukçulara benzerler. İslâm müctehidleri, bizde kanun tanzim edenler gibi sadece mânevi te’sirleri olmayıp ayrıca maddî iktidar ve nüfuzları da o derece galibdir ki, kadılar bile onların reylerine itaate mecburdurlar. Ancak kadı’nın onun kadar ilim sahibi olması hali bunun istisnasını teşkil eder. Bu iktidar ve nüfuzları devlet başkanınca verilmiş bir şey değildir; İslâm âlimleri indinde kazandıkları haklı şöhretten ileri gelmektedir. Devlet reisi, bu gibi fakîhlerin re’ylerini resmen kabul ve tasdik etmekden başka birşey yapamaz ve bunların re’ylerini hiçbir zaman müzakere ve istişareye getiremez. Osmanlı devletinde resmen ilk defa böyle bir fıkıh kitabının resmi hukuk kodu olarak kabulü “Mülteka’l—Ebhur” isimli kitap hakkında 1648 ve 1687 yıllarında vâki olmuştur. 1549′da vefat eden İbrahim Halebî’ye ait olan bu eser, IV. Mehmed’in emriyle Mevkûfât adıyla Türkçe’ye tercüme edilmiştir. Mültekâ mecmuası, hukuk, ceza, aile, hacir, hacz ve devletler arası münasebetlere ait hükümleri şâmildir. Bu sebeple Osmanlı devletinin asıl kanunlar mecmuasıdır. Burada şu iki noktanın da bilinmesinde fayda vardır: Ehl-i sünnet müslümanların kabul ettiği dört ameli mezheb vardır. Osmanlı devleti, resmen Hanefi mezhebini benimsemiştir. İkinci husus, bir mezhebin hukukçuları hep aynı derecede nüfuz ve itibar sahibi değillerdir. Her müctehid, kendisinden büyük bir fakihin re’yine uyar. Bu sebeple Mültekâ Kitabı’nın resmen kabulünden beri tedvin ve telif olunmuş fıkıh kitapları, tamamen mezkur eserin şerhi ve izahı ile mahkemelerde esas alınan fetvalardan ibarettir.

Örf ve âdetler, şer-i şerifin hükümlerini tamamlayan bir kanun makamındadır. Buna rağmen kadı, örf ve âdetlere istinaden hüküm veremez. Meğer ki, fıkıh kitaplarında davâya ait şer’i hüküm bulunmasın ve örfe müracaat edileceği belirtilmiş olsun.

Padişah da bir kanun yapabilir. Fakat bu kanun, şer-i şerifin teferruatıdır. Asıl kanun, müctehidlerin ictihadıyla Kur’ân ve sünnetten alınan fıkıh kitaplarındaki hükümlerdir. Buna göre Osmanlı devletinde şeyhülislâm tarafından veya hâkimler yahut müftilerden biri tarafından tasdik olunmamış hiçbir kanun, ferman ve irade-i seniyyeye düstur’ul-âmel olamaz. Padişah müftülük icazeti almış bir âlim ise, bu vasıfda bir padişahın tanzim edeceği nizamlar, ferman ve iradeler fetva alınmadan yürürlüğe girer. Padişah, arzu ettiği hallerde zorla istediği şekilde fetva alabilirse de, bu hal, şer’i hükümleri bozmuş olmaz. Avrupalılara göre, Osmanlı kanunları, padişahın keyfi emirlerinden ibarettir. Avrupa’da cari olan fikirlere göre, Şeriat-ı Muhammediyye padişah olan zâta, dilediği şekilde hareket etmek ve kanun vaz’etmek üzere tam yetki vermiştir. Padişah iradeleri kanuna bedeldir veyahut istediği gibi kanun yapar. Bu fikir, şer’-i şerif hakkında büyük bir bühtandır ve İslâm dininde masiyet ve büyük günahlardan sayılır.

Şer-i şerif, hem devlet ve hem de İslâm Padişahının sıfat ve iktidarını çok iyi tayin etmiştir. Ancak zaman ve zemine göre değişebilen idare tarzı ve memleketin sosyal, iktisadi ve idari nizamı hakkında pek az çerçeve hükümler vaz’etmiştir. İşte İslâm padişahı kendisine tanınan yetki çerçevesinde sınırlı yasama gücünü, yukarıdaki mânâda kullanabilir. Bunun için Kanuni Sultan Süleyman, 1519 ve 1566 senelerinde mülki ve askeri meseleler hakkında bir kanun tanzim buyurmuşlardır ki, bu kanun 1846 senesine kadar yürürlükte kalmıştır. Sonraları meydana getirilen nizamat ile çoğu hükümleri tashih ve ta’dil olunmuştur.”